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25 de Setembro de 2021

A Inconstitucionalidade do Regime de Separação Obrigatório de Bens Para as Pessoas Maiores de Setenta Anos de Idade

Luíza Gil, Bacharel em Direito
Publicado por Luíza Gil
há 2 meses

PARÂMETROS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, INCISO II DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Para um melhor entendimento relativo ao controle de constitucionalidade é necessário realizar uma breve síntese a respeito da hierarquia das normas, por meio 29 da doutrina denominada “pirâmide de Kelsen”, embasada na ideia de que as normas jurídicas inferiores têm seu fundamento de validade nas normas jurídicas superiores.

Na pirâmide de Kelsen, a Constituição está no vértice, sendo o fundamento de validade de todas as outras normas do ordenamento jurídico, de modo que nenhuma norma poderá opor-se à Constituição. Assim, é necessária uma relação de compatibilidade entre as normas infraconstitucionais em conformidade com a Constituição Federal.

Conforme Ronaldo Paulino Filho (2018), o controle de constitucionalidade tem como objetivo apurar se há compatibilidade entre uma lei e a Constituição, sendo que, caso haja afronta entre o dispositivo normativo e o texto constitucional, este prevalecerá, com a expurgação da norma viciada do ordenamento jurídico.

O controle de constitucionalidade tem como objeto as leis e emendas constitucionais editadas pelo Poder Legislativo. Verificando-se a adequação da norma aos princípios e regras (implícitos ou explícitos) provenientes da Carta Magna. O controle tem por objetivo, geralmente, a declaração da nulidade do preceito normativo, de modo a extirpá-lo totalmente do ordenamento jurídico, no controle abstrato, ou afastando sua aplicação em um caso específico, no controle concreto.

A inconstitucionalidade, portanto, é o vício que provem de norma que contraria o texto constitucional, sendo necessária a sua eliminação do ordenamento jurídico.

Serão utilizados os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade como parâmetros para aferição da constitucionalidade do art. 1.641, II do Código Civil, bem como o instituto da incapacidade e os limites da intervenção estatal no âmbito familiar.

Os princípios são a origem e base de sustentação da norma, onde a norma encontra sustentáculo para racionalizar a sua legitimação, são a base de onde se extrai a orientação a ser seguida pelo ordenamento, seja em sentido lato, no caso dos princípios constitucionais, seja em ramos específicos do direito.

Os princípios além de serem a base da sustentação da norma, também são ideias mais genéricas, possibilitando uma extração de concepções e intenções para produção de outras normas.

O princípio ainda possui uma característica subsidiária, é chamado para auxiliar na aplicação da norma, no momento em que ausentes fundamentos na 30 própria norma para sua aplicação. Ou ainda, nos casos em que há necessidade da aplicação da norma, não em sentido literal, mas em conformidade com os princípios.

Princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana está inscrito na Constituição de 1988 como fundamento do Estado, ou seja, não é um mero reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, mas também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio (CARVALHO, 2015).

Conforme o autor:

A dignidade da pessoa humana significa ser ela, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado como um fim em si mesmo, e não para a obtenção de algum resultado. A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita, consequentemente, o seu livre arbítrio, consoante o pensamento kantiano. (CARVALHO, 2015, p. 30).

O conceito de dignidade humana traz uma ideia de direito de resistência. O indivíduo possui capacidade de liberdade, estando em condições de orientar sua própria vida. Nenhuma autoridade pode lhe impor, por meio de constrangimento, o sentido que ele espera dar em sua existência. Segundo Delpérée (1999, p. 160) “O respeito a si mesmo, ao qual tem direito todo homem, implica que a vida que ele leva dependa de uma decisão de sua consciência e não de uma autoridade exterior, seja ela benevolente e paternalista.” (apud CARAVALHO, 2015, p. 30).

Em um Estado Democrático de Direito, o Estado deve observar não apenas a liberdade negativa, como também a liberdade positiva, que consiste na remoção de impedimentos que podem embaraçar a plena realização da personalidade humana.

Conforme Kildare Gonçalves Carvalho (2015), a dignidade encontra-se na autonomia e no direito de autodeterminação de cada indivíduo, possibilitando conformar-se a si mesmo e a sua vida, de acordo com o seu próprio projeto espiritual.

Para Tavares (2012), o direito à velhice é visto como decorrência lógica do princípio da dignidade humana, de modo a tutelar a existência humana até o seu último dia. Afirma que esse direito foi reconhecido pela Constituição de 1988 em seu art. 230, ao dispor que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de 31 amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

A questão sobre a inconstitucionalidade da norma que impõe o regime obrigatório da separação de bens aos maiores de 70 anos, lesiona frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como outros que dele derivam. Isso, pois o referido princípio, por ser o cerne dos direitos da personalidade, que visa a valorização da pessoa, não pode impor restrições no direito de autodeterminação do indivíduo, fazendo com que este sofra violações propensas a agredir a sua dignidade, sendo que a observância da autodeterminação pessoal na escolha do regime de bens é indispensável para sua concretização, conforme será exposto a seguir.

O prestígio à autonomia privada no ordenamento jurídico e à autodeterminação da pessoa

Os direitos fundamentais e a valorização da pessoa humana se intensificaram por volta do século XX, no período pós-guerra mundial, contribuindo para que os ideais de constitucionalização fossem aplicados ao direito civil. De modo que o poder da pessoa em exprimir sua vontade fora alargado, podendo escolher o que julgasse melhor para si mesmo. Houve o ganho de autonomia em questões que permitiam o exercício da liberdade.

A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade. Significa o poder de fazer valorações morais e escolhas existenciais sem imposições externas indevidas. (BARROSO, 2010, p. 24).

Com a constitucionalização do direito civil, a autonomia da pessoa humana é colocada em evidência, enfraquecendo as limitações a esta. Além disso, os direitos fundamentais previstos na Carta Magna exigem normas que privilegiem a pessoa, sobretudo a observância de sua vontade e autodeterminação.

Evidente, portanto, que o direito tem procurado realizar a vontade da pessoa humana sempre que possível, inclusive em questões de cunho patrimonial, como na escolha do regime de bens. Logo, a imposição do regime obrigatório para a pessoa maior de 70 anos que deseja convolar matrimônio se torna completamente injustificável, tendo em vista que caracteriza uma incontestável limitação à sua 32 vontade e à sua autodeterminação, indo na contramão dos princípios contidos na Lei Maior.

Princípio da igualdade

Este princípio é de grande relevância no ordenamento jurídico, e, assim como diversos princípios, encontra-se fundamentado no artigo , caput da Constituição Federal de 1988, no que segue:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...] (BRASIL, 1988).

O artigo em comento relaciona-se ao art. , IV da CF que dispõe que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).

Conforme o art. da Carta Magna, o princípio da igualdade veda qualquer tipo de distinção entre pessoas. Assim, quando o Estado impõe o regime de separação obrigatória de bens ao casamento das pessoas maiores de 70 anos incorre em nítida distinção em virtude da idade, ou seja, trata a pessoa idosa de forma diferente das demais, colocando-a como incapaz para escolher o seu próprio regime de bens.

Exclusivamente, pertinente ao tema, é disciplinado no Estatuto do Idoso, artigo , que “o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana [...]”, assim como no artigo que “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação [...]” (BRASIL, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, 2017).

Percebe-se, assim, que a isonomia tem aplicabilidade tanto pela Constituição Federal quanto pela legislação infraconstitucional, prezando pela identidade de tratamento a pessoas em iguais condições, relevando mencionar que não se presume qualquer incapacidade civil do idoso apenas por conta do critério etário. (FERREIRA; CARBONI, 2017, p. 148).

Segundo José Afonso da Silva (2013), as discriminações não autorizadas pela Constituição são inconstitucionais. Havendo duas formas de cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas na 33 mesma situação. Neste caso, o ato é constitucional e legítimo, ao outorgar benefício a quem o fez. Caso declarasse inconstitucional o ato discriminatório, haveria retirada de direitos legitimamente conferidos, o que não incube aos Tribunais. Deve-se, portanto, estender o benefício aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso. Sendo insuscetível de declaração de inconstitucionalidade por via de ação direta.

Contudo, a outra forma de inconstitucionalidade é a que se verifica no art. 1.641, II do Código Civil, em que é imposto obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permanecem em condições mais favoráveis. Logo, ao prever o regime de separação obrigatória de bens aos maiores de 70 anos, o Código Civil Brasileiro incorre em ato inconstitucional por fazer discriminação não autorizada entre pessoas em situação de igualdade. Neste caso, a solução da desigualdade de tratamento não está em estender a situação jurídica a todos, vez que não seria constitucional impor constrangimentos por essa via. Para solucionar este ato inconstitucional é necessária a declaração de inconstitucionalidade do ato discriminatório (art. 1.641, II do CC) em relação a quantos o solicitarem ao Poder Judiciário, cabendo também a ação direta de inconstitucionalidade por qualquer das pessoas indicadas no art. 103 da CF (SILVA, 2013).

Princípio da liberdade

A liberdade, em sentido amplo, consiste no estado de não estar sob o controle de outrem, de não sofrer restrições ou imposições, não sendo vedadas à pessoa alternativas de ação. É a ausência de impedimentos externos, que tiram o poder de realizar sua própria vontade (CARVALHO, 2015).

Conforme o autor, a liberdade é inerente à pessoa humana, é a condição da individualidade do homem, é a distância do outro, é o que permite o indivíduo perseguir seus objetivos e dar a si mesmo as regras de sua ação.

A liberdade, como núcleo dos direitos humanos fundamentais, não é apenas negativa, ou seja, liberdade de fazer o que a lei não proíbe nem obriga, mas liberdade positiva, que consiste na remoção dos impedimentos (econômicos, sociais e políticos) que possam obstruir a autorrealização da personalidade humana. (CARVALHO, 2015, p. 83).

Em virtude do princípio da liberdade é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável homossexual ou heterossexual, há a liberdade de extinguir ou dissolver o casamento e a união estável, além disso, há a possibilidade de alterar o regime de bens na vigência do casamento, conforme dispõe o art. 1.693 § 2º do Código Civil.

Com os princípios da igualdade e liberdade difundidos na Constituição, o direito civil, especialmente na parte de família, sofreu importantes alterações, distanciando-se do caráter patrimonialista imposto nas relações civis reguladas pelo Código de 1916, passando a se importar com a realização pessoal.

Contudo, o atual diploma civil não superou totalmente a patrimonialização das relações civilistas. No caso da imposição do regime de separação obrigatória de bens em razão da idade, há uma norma de perspectiva exclusivamente patrimonial, não levando em conta o afeto e desrespeitando os direitos inerentes ao ser humano. Além de ofender a dignidade da pessoa humana, ceifa a liberdade de escolha do regime de bens ao constituir matrimônio.

Como derivação, há também o principio da comunhão plena de vida, do qual decorre a valorização das relações no íntimo da afetividade, dos sentimentos, do respeito ao indivíduo na procura de compartilhar a vida com outro. Nele requer que seja reconhecido que cada pessoa possui seu próprio meio particular para alcançar a comunhão plena de vida, seja pelo casamento de alguém com idade mais avançada com alguém mais jovem, seja pelo casamento entre duas pessoas maiores de 70 anos (GONÇALVES, 2014).

Ainda, o art. 1.513 do Código Civil dispõe que “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família” (BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, 2017), tipificando o princípio da não intervenção ou da liberdade no enfoque do Direito de Família. Para Flávio Tartuce (2014), a ideia do dispositivo é de o Estado incentivar o controle de natalidade e planejamento familiar por meio de políticas públicas, e não de intervir de maneira coativa nas relações familiares, muito menos no regime de bens, que lida com os aspectos patrimoniais decorrentes do casamento, e, portanto, disponíveis.

Uma de suas vertentes é a autonomia privada, que é a capacidade do indivíduo de fazer suas próprias escolhas. Tal princípio está interligado à livre 35 escolha do casal pelo regime de bens que melhor os atender, como estipulado no artigo 1.639 do Código Civil de 2002.

José Afonso da Silva (2013) corrobora com a ideia de que a liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique os demais, de modo que, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram os demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites só a lei poderá determinar, contudo a lei não pode proibir senão as ações nocivas à sociedade.

Ora, o art. 1.641, II do CC que impede que o maior de 70 anos de optar pelo regime de bens que lhe convier traz proibição nitidamente arbitrária, sendo que o casamento destas pessoas não traz qualquer perigo à sociedade, sendo tolhida sua opção de escolha sem qualquer motivo. O que ocorre é que ao tentar protegê-los de um possível “golpe do baú”, a lei retira o poder de atuação do homem em busca da realização pessoal e da felicidade, ou seja, retira sua liberdade.

Logo, o tratamento das pessoas com idade superior a 70 anos é desigual se comparado às pessoas mais jovens, ficando evidente a restrição na escolha do regime de bens que regulará as relações patrimoniais provenientes do matrimônio.

Incapacidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A capacidade e o estado das pessoas

Conforme Caio Mário da Silva Pereira (2014), todo ser humano é dotado de personalidade jurídica, e por isso tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. É reconhecida ao indivíduo a capacidade para a aquisição dos direitos e para seu exercício postulando por si mesmo diretamente, por intermédio, ou por assistência de um terceiro. Personalidade e capacidade se complementam, a capacidade jurídica se ajusta ao conteúdo da personalidade e o exercício do direito necessita de um titular deste. “Com esse sentido genérico não há restrições à capacidade, porque todo direito se materializa na efetivação ou está apto a concretizar-se.” (PEREIRA, 2014, p. 223).

Essa aptidão oriunda da personalidade, para adquirir direitos, é denominada capacidade de direito, enquanto a aptidão para utilizá-los e exercê-los por si mesmo é a capacidade de fato. Enquanto a capacidade de direito corresponde a capacidade 36 de gozo ou de aquisição, a capacidade de fato condiz com a capacidade de exercício ou de ação.

Toda pessoa é dotada da capacidade de direito, não podendo ser recusada ao indivíduo, uma vez que retiraria deste os atributos da personalidade.

Embora todos os indivíduos possuam a capacidade de direito, nem todos possuem a capacidade de fato. Segundo Caio Mário:

Aos indivíduos, às vezes faltam requisitos materiais para dirigirem-se com autonomia no mundo civil. Embora não lhes negue a ordem jurídica a capacidade de direito, recusa-lhes a autodeterminação, interdizendo-lhes o exercício dos direitos, pessoal e diretamente, porém condicionando sempre à intervenção de uma outra pessoa, que os representa ou assiste. A ocorrência de tais deficiências importa em incapacidade. Aquele que se acha em pleno exercício de seus direitos é capaz, ou tem a capacidade de fato, de exercício ou de ação; aquele a quem lhe falta a aptidão para agir não tem a capacidade de fato. Regra é, então, que toda pessoa tem a capacidade de direito; mas nem toda pessoa tem a de fato. Toda pessoa tem a faculdade de adquirir direitos, mas nem toda pessoa tem o poder de usá-los pessoalmente e transmiti-los a outrem por ato de vontade. (PEREIRA, 2014, p. 224).

A regra é a capacidade, enquanto a incapacidade é exceção. Toda pessoa tem capacidade de direito, a capacidade de fato é presumida, mas somente por exceção, e expressamente previsto na lei, é que se recusa ao indivíduo a capacidade de fato.

Incapacidade

Algumas pessoas, sem perderem os atributos da personalidade, não têm a faculdade do exercício pessoal e direito dos direitos civis. Estes por sua vez são denominados pelo direito como os incapazes. “Como a incapacidade é uma restrição ao poder de agir, deve ser sempre encarada stricti iuris, e sob a iluminação do princípio segundo o qual a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção.” (PEREIRA, 2014, p. 228).

Existem as incapacidades naturais, que correspondem a um estado físico ou intelectual da pessoa, já as incapacidades arbitrárias (legais) correspondem a uma organização técnica das relações jurídicas. No direito brasileiro não existe essa distinção, toda incapacidade é legal, resulta, portanto, da lei.

O objetivo da incapacidade é a proteção daqueles que possuem uma deficiência juridicamente apreciável.

A lei não institui o regime das incapacidades com o propósito de prejudicar aquelas pessoas que delas padecem, mas, ao contrário, com o intuito de lhes oferecer proteção, atendendo a que uma falta de discernimento, de que sejam portadores, aconselha tratamento especial, por cujo intermédio o ordenamento jurídico procura restabelecer um equilíbrio psíquico, rompido em consequência das condições peculiares dos mentalmente deficitários. (PEREIRA, 2014, p. 230).

As deficiências podem ser maiores ou menores, alcançando uma totalidade do discernimento ou parcialmente. O direito reconhece essas diferenças e assim gradua a extensão da incapacidade, há aqueles que se mostram inaptos para exercer os direitos, devido à inexperiência e aqueles que são mais adequados à vida civil.

Assim, o Código Civil separa aqueles que são totalmente inaptos para a vida civil daqueles que são incapazes apenas quanto a alguns direitos ou à forma de seu exercício. E, em observância da extensão da incapacidade, gradua o modo de proteger, que para os primeiros se da pela representação, já que totalmente impedidos para agir juridicamente, enquanto os segundos são protegidos por meio da assistência, podendo atuar na vida civil mediante autorização.

Os primeiros são os absolutamente incapazes e os segundos os relativamente incapazes.

Absolutamente incapazes

Os absolutamente incapazes têm direito e podem adquiri-los, mas não são habilitados a exercê-los. A ligação estabelecida entre estes e a vida jurídica é indireta, sendo representados. A representação pode ser automática, quando em razão da relação de parentesco decorrem as hipóteses legais dela, ou por nomeação da autoridade judiciária.

O ato praticado de pleno direito pelo absolutamente incapaz gera a nulidade deste.

Antes da Lei nº 13.146 de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), a incapacidade absoluta possuía três ordens de causas, quais sejam a idade, a enfermidade ou deficiência mental e a impossibilidade, mesmo se temporária, de discernimento.

Contudo, após a referida lei os incisos I ao III foram revogados, de modo que atualmente, a disposição sobre a incapacidade absoluta contida no art. do Código Civil dispõe o seguinte: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.” (BRASIL, 2015).

A única incapacidade absoluta é aquela decorrente da idade, imposta aos menores de 16 anos devido ao incompleto desenvolvimento das faculdades intelectuais.

Antes, quando havia possibilidade da incapacidade absoluta do enfermo ou deficiente mental era genericamente abrangido pelo Código Civil qualquer estado de insanidade, sendo que a fixação do alcance da alienação mental quanto à incapacidade do paciente era árdua, tanto na ciência jurídica quanto na ciência médica, em razão da enorme diversidade que podem assumir os estados patológicos e gradação variadíssima de sua extensão nas qualidades psíquicas do enfermo. Assim, após a apuração da insanidade, em processo regular, o juiz pronunciava a interdição do enfermo com nomeação de curador que o representasse para os atos da vida civil (PEREIRA, 2014).

Ainda, é válido destacar que, mesmo antes da referida lei, a senectude nunca foi hipótese de incapacidade absoluta, podendo assim, praticarem os idosos por si mesmos os atos da vida civil.

Em relação à senectude Caio Mário afirma que:

A senilidade, por si só, não se considerava causa de restrição da capacidade de fato, porque não se deve considerar equivalente a um estado psicopatológico, por maior que seja a longevidade. Dava-se a interdição se a senectude viesse a gerar um estado patológico, como a arteriosclerose ou a doença de Alzheimer, de que resulte prejuízo das faculdades mentais. Em tal caso, a incapacidade era o resultado do estado psíquico e não da velhice. Por maioria de razão, na lógica das reformas promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, a senilidade não configurará, em regra, uma causa de incapacidade. (PEREIRA, 2016, p. 235).

Destarte, com o Estatuto da Pessoa com Deficiência que revogou os incisos que previam a incapacidade absoluta daqueles que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e dos que por causa, mesmo que transitória, não puderem exprimir sua vontade, não há possibilidade de que seja considerado absolutamente incapaz o maior de 70 anos, ainda que interditado por possuir estado patológico que resulte o prejuízo das faculdades mentais.

Relativamente incapazes

Como já analisado anteriormente, a capacidade de fato é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil. Essa aptidão requer determinadas qualidades, que sem as quais a pessoa não possuíra plena capacidade de fato.

Na incapacidade absoluta, a pessoa só poderá exercer os atos da vida civil mediante representação pelos pais ou representantes legais. Já a incapacidade relativa permite que o sujeito realize alguns atos, em princípio apenas assistidos pelos pais ou representantes, portanto, trata-se de uma incapacidade limitada.

A incapacidade relativa está elencada no art. do Código Civil:

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (BRASIL, 2002).

O Estatuto da Pessoa com Deficiência também alterou as hipóteses de incapacidade relativa, retirando os incisos que previam a aplicação desta para os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Foi acrescentando os que por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, que antes da lei em comento era uma causa de incapacidade absoluta, passando a ser causa de incapacidade relativa.

Destarte, verifica-se que o legislador optou por não mais diferenciar tanto a incapacidade absoluta quanto a relativa em elementos ligados a deficiência física, mental ou intelectual. Logo, a simples existência da deficiência não gera a incapacidade. Contudo, caso a deficiência tenha como consequência o impedimento de o sujeito exprimir a sua vontade, estará caracterizada a sua incapacidade.

Como se observa o Estatuto da Pessoa com Deficiência, baseado nas noções de Direito Civil Constitucional, intensifica a denominada “repersonalização do Direito Civil”, colocando a pessoa humana como foco das preocupações do Direito. Segundo Pablo Stolze Gagliano (2015) trata-se de um sistema normativo inclusivo, que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana em vários níveis. A deficiência física, por si só, não tira da pessoa sua capacidade civil e sua aptidão para manifestar livremente sua vontade.

As causas elencadas no art. e 4º do Código Civil compõem um rol taxativo, não podendo ser ampliadas. Assim, cabe ressaltar que a senilidade, per si, não é motivo de incapacidade.

Neste sentido, os autores Janaína Vasconcelos Ferreira e Fábio Pinti Carboni:

Tais dispositivos indicam que a capacidade de fato é presumida, pois apenas nos casos excepcionalmente previstos em lei é que ocorre a incapacidade da pessoa para os atos civis. Ademais, a capacidade plena somente é afastada com o processo de interdição ou decretação de curatela, também em casos expressos no direito positivo. Tratar o idoso como incapaz em decorrência de suposta fragilidade emocional pela idade avançada afronta a sua dignidade e ignora a lucidez e a sanidade mental de que dispõe para os atos cotidianos, de qualquer natureza. O Estatuto do idoso (BRASIL, Lei nº. 10.741 de 1º de outubro de 2003, 2017) tem por finalidade a proteção do indivíduo idoso, inibindo preconceitos em razão da idade, e não de restringir seus direitos ou reduzir sua capacidade, também vedando sua discriminação. Por sua vez, a Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem como objetivo a inclusão da pessoa com deficiência, de modo a assegurar a igualdade e a não discriminação, sendo certo que ao idoso, despido de qualquer deficiência, não se admite a restrição de direitos e de sua autonomia, sob pena de se consagrar sua exclusão, em afronta à intepretação sistemática do ordenamento jurídico vigente. (FERREIRA; CARBONI, 2017, p. 149).

A regra no ordenamento jurídico pátrio é o da capacidade, sendo a incapacidade uma exceção. Assim, o mero envelhecimento não é motivo suficiente para ensejar um pedido de interdição, posto que, salvo comprovação de alguma das hipóteses previstas no art. do Código Civil (com exceção do inciso I que não há como ser aplicado ao idoso), este é capaz para todos os atos da vida civil.

A não intervenção estatal na família e sua especial proteção

Conforme Janaína Vasconcelos Ferreira e Fábio Pinti Carboni (2017), o art. 226 da Constituição garante a proteção à família e, sendo o direito de família considerado ramo do Direito Privado, não deve o Estado, em regra, interferir nas relações familiares, apenas atuando nos casos de evidente necessidade ou risco à integridade.

O Estado somente poderá intervir para evitar que os direitos de qualquer membro da entidade familiar sejam ameaçados ou transgredidos.

O Estado deve respeitar o princípio da intervenção mínima na família, uma vez que seu papel é “de apoio e assistência e não de interferência agressiva.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 106).

Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano (2013) aduzem, ainda, que o Estado não deve intervir na esfera familiar da mesma maneira que intervém, por exemplo, na esfera contratual, pois aquela tem como pilar a afetividade, contrária a esse tipo de agressão estatal, não podendo intervir a tal ponto que aniquile sua base socioafetiva.

Em suma, o Estado deve realizar medidas que efetivem a proteção à família e a seus membros, mas sem intervir na condução diretamente dos seus interesses.

ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II DO CÓDIGO CIVIL

Como a imposição do regime de separação obrigatória aos maiores de setenta anos pelo art. 1.641, II do CC, há uma interferência descabida do Estado em aspectos existenciais, sendo necessário questionar se a norma é compatível com os princípios e normas consagrados pela Constituição Brasileira de 1988.

Conforme Lettícia Fabel Gontijo (2018), a pessoa idosa tem o direito de constituir família e procurar pela felicidade da melhor forma que lhe convier, não podendo o Estado criar óbices à conquista desses objetivos. A escolha de se casar cabe unicamente à pessoa, tocando em aspectos existenciais, sendo expressão da liberdade dos indivíduos, consagrada na Carta Magna, de modo que deve ser assegurado o exercício da autonomia privada e não a sua restrição.

Tal imposição de forma geral e irrestrita, sem analisar o discernimento para a prática do ato, presumindo-se a incapacidade dos septuagenários por senectude, afronta o direito fundamental à liberdade, que é pilar da autonomia privada, afronta a dignidade da pessoa humana e afronta também a teoria das incapacidades, que presume-se a capacidade e não o contrário.

Importante ressaltar que as alterações do Estatuto da Pessoa com Deficiência impactaram o Código Civil, inclusive a teoria das incapacidades, deixando de existir a capacidade absoluta de pessoa maior. Já no tocante a incapacidade relativa, com o intuito de assegurar aos deficientes a efetivação dos direitos fundamentais, o exercício das liberdades individuais e da autonomia privada em seu viés existencial, determinou restrição à curatela aos atos de natureza patrimonial e negocial, não alcançando o direito ao próprio corpo, ao matrimônio, entre outros (GONTIJO, 2018).

Conforme a autora, a pessoa com deficiência poderá se casar e constituir união estável, não podendo alcançar a curatela a pratica de atos de natureza existencial, enquanto ao maior de setenta anos são impostas restrições patrimoniais, através da imposição do regime de separação obrigatória de bens.

Ora, se os que possuem deficiência psíquica ou intelectual não podem sofrer óbice a sua autonomia, não há como um idoso, nem mesmo aquele que padeça de qualquer deficiência intelectual ou psíquica, sofrer tal restrição tendo em vista as alterações no Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Logo, há incompatibilidade do Estatuto com a imposição do regime de separação obrigatória de bens aos maiores de setenta anos uma vez que o Estatuto, visando assegurar aos deficientes o exercício da autonomia privada e os atos de natureza existencial, escancara a contradição do disposto no art. 1.641, II do CC e reforça que senilidade não gera, por si só, incapacidade.

Nos próximos tópicos serão analisados os argumentos contrários a manutenção do art. 1.641, II do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro, para a verificação de sua constitucionalidade.

Análise do tratamento da separação obrigatória de bens pelo Poder Legislativo

No Código Civil de 1916 o regime de separação obrigatória vigorava para os homens maiores de 60 anos e para as mulheres maiores de 50 anos, havendo nítida discriminação.

Conforme Farias e Rosenvald (2011) o Código de 1916 possuía caráter patrimonialista, de modo que as pessoas eram tratadas em suas relações jurídicas como um sujeito de direitos patrimoniais. Destarte, foi nesse contexto que o art. 1.641 do CC/02 foi elaborado pelo Legislador, com o intuito de proteger o patrimônio da pessoa e não a felicidade dos cônjuges. Contudo, com a evolução do ordenamento, tal dispositivo passou a ser criticado.

Com a Constituição Federal de 1988 já não se admitia a distinção entre homens e mulheres. Assim, foi imposto o regime de separação obrigatória de bens para todos aqueles maiores de 60 anos.

Surgiram vários Projetos de Leis (PL) visando alterar o limite de 60 anos, entre eles: PL 4.944/2009 de autoria do Deputado Federal Osório Adriano pleiteando o aumento para 80 anos; o PL 6.594/2009 de autoria do Deputado Fernando Coruja sugerindo o limite de 70 anos; e o PL 108/2007 de autoria da Deputada Federal Solange Amaral, pleiteando o aumento da idade mínima para 70 anos.

Como resultado, foi aprovado o Projeto de Lei 108/2007 e convertido na Lei 12.344/2010, alterando o art. 1641, II do Código Civil de 2002 e determinando a obrigatoriedade do regime da separação de bens no casamento para as pessoas maiores de 70 anos.

Conforme Lettícia Fabel Gontijo (2018), o Poder Legislativo ao aprovar a Lei nº 12.344/10 reafirmou o regime de separação obrigatória, uma vez que tal lei ao modificar a idade de 60 para 70 anos apenas realizou a alteração da idade, não revogando o dispositivo.

Contudo, foram apresentados vários Projetos de Lei no Congresso Nacional objetivando a revogação do dispositivo do Código Civil Brasileiro por estar em dissonância com a Constituição Federal.

O PL 4.945/2005 de autoria do Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia, proposto quando ainda estava em vigor o limite de 60 anos e que atualmente encontra-se arquivado, pleiteou a revogação do art. 1641, II do CC/2002 sob a justificativa de que este dispositivo “é atentatório à dignidade humana dos mais velhos, que ficam impedidos de livremente escolher o regime de bens, ao se casarem, como punição pela renovação do amor”. Defende ainda que tal imposição é incompatível com os arts. , III, e , I, X e LIV da Constituição Federal.

O PL 209/2006, de autoria do Senador José Maranhão, que por sua vez também se encontra arquivado, propõe a revogação do mencionado dispositivo defendendo que a imposição do regime obrigatório constitui uma intervenção estatal abusiva na instituição familiar, além de ser discriminatória e ofensiva aos princípios da dignidade da pessoa humana e da liberdade de constituir família. Afirma ainda que a suposição que uma pessoa “por ter atingido determinada idade tem sua capacidade de raciocínio e de discernimento comprometida, implica incorrer em patente discriminação, bem assim em ofensa ao princípio da dignidade humana”.

O PL 2.285/2007, de autoria do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro e o Projeto de Lei 470/2013, de autoria da Senadora Lídice da Mata, propõem a criação de um Estatuto das Famílias, tendo como objetivo a revogação dos artigos referentes ao Direito de Família do Código Civil atual e assim criar um microssistema. Ambos os projetos são apoiados pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e propõem a supressão do art. 1641, II do CC, sob a justificativa de que o dispositivo tem caráter discriminatório além de atentatório à dignidade dos cônjuges.

O Deputado Federal Cleber Verde, defendeu a revogação do art. 1.641, II do CC tendo apresentado o PL 189/2015. Argumenta que há ofensa ao princípio da liberdade, da autonomia privada, da dignidade da pessoa humana e da isonomia, não tendo sido a norma recepcionada pela Constituição de 1988. Conforme o Deputado:

Atribuir ao idoso condição de incapaz, impedindo-o de estipular sobre o Regime de Bens que vigorará em seu casamento viola o princípio da isonomia, da liberdade e da autonomia privada. Discriminar as pessoas em razão da autonomia privada. Discriminar as pessoas em razão da idade ofende o princípio da igualdade. Deduzir que aqueles acima de sessenta anos não são mais alvo de amor verdadeiro atenta contra a dignidade da pessoa humana. A norma que padece de vicio material de constitucionalidade termina por violar o princípio da razoabilidade. E, portanto, o artigo 1.641, em seu inciso II, não está em conformidade com uma hermenêutica voltada à eficácia dos direitos fundamentais, como é a hermenêutica contemporânea.

Contudo, o parecer do Relator, Deputado Paes Landim foi pela constitucionalidade, juridicidade e má técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição.

Destarte, como foi exposto neste tópico conclui-se que o Poder Legislativo possui projetos de leis com o objetivo de revogar o art. 1.641, II do CC diante da incompatibilidade deste com princípios constitucionais, bem como com a contradição com o próprio Código Civil que coloca como regra a presunção da capacidade e não a presunção de incapacidade dos septuagenários sem um devido processo legal com direito à ampla defesa e ao contraditório.

O entendimento do Poder Judiciário sobre a (in) constitucionalidade do art. 1.641, II do Código Civil

Neste tópico, será analisado o posicionamento do Poder Judiciário a respeito da inconstitucionalidade do art. 1641, II do CC.

A Súmula 377 do STF, publicada no dia 08 de maio de 1964, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, foi uma das intervenções precursoras do Poder Judiciário no regime de separação obrigatória de bens.

Como já exposto anteriormente, a referida Súmula foi objeto de longo debate dentro do Superior Tribunal de Justiça a respeito da exigência da comprovação de esforço comum para a comunicação dos aquestos. 45

Conforme Caio Mário Pereira (2013), o STJ adotou o posicionamento da exigência da prova do esforço mútuo. Mas, no ano de 2003 esse entendimento foi superado no sentido de reconhecer o entendimento predominante nos tribunais brasileiros, qual seja, a presunção do esforço conjunto dos cônjuges na aquisição dos bens na constância do casamento. Contudo, há grande insegurança jurídica em relação à aplicação da Súmula, vez que a jurisprudência diverge neste tema:

[...] no STF, prevaleceu o entendimento de que os bens aquestos se comunicariam independentemente da prova do esforço comum, que seria presumido; No STJ, todavia, a questão tornou-se mais complexa, em razão de divergência entre as turmas de direito privado dessa Corte. Em resumo, depreende-se do mapeamento dos julgados do STJ, que, para a Terceira Turma, não havia necessidade de comprovação do esforço comum, todavia, para a Quarta Turma, o esforço comum deveria ser comprovado para viabilizar a partilha dos aquestos; A Segunda Seção assentou o entendimento de que o esforço comum não se presume; deve, portanto, ser comprovado no curso da demanda; Entretanto, embora a Segunda Seção tenha uniformizado o entendimento pela necessidade de se comprovar o esforço comum, a pesquisa demonstrou que, em três julgados posteriores, tanto a Terceira, quanto a Quarta Turma, não observou o entendimento fixado. Isso evidencia a assistematicidade da jurisprudência do STJ e gera grave insegurança jurídica e desconfiança no aparato legal (GONTIJO, 2018, p. 133).

O Conselho da Justiça Federal manifestou-se pela revogação do art. 1.641, II do CC por meio da edição do enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil realizada no ano de 2002, com a seguinte justificativa:

A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.

Na Arguição de Inconstitucionalidade nº 10702096497335002 MG perante o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, um casal requereu a alteração do regime de bens de separação obrigatória para comunhão parcial, invocando dentre outras teses, a inconstitucionalidade do art. 258 do Código Civil de 1916 - atual art. 1641, II do Código Civil de 2002.

Foi examinada a constitucionalidade do art. 258 do Código Civil de 1916, uma vez que era a norma vigente na data da celebração do casamento.

Em seu voto, o relator Desembargador José Antonino Baía Borges faz menção ao voto proferido pelo Min. Cezar Peluso quando este era desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo:

[...] lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. [...] O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da “dignidade” da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou, como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana (AC nº 007.512-4/2-00 - 2ª CDPriv - 18.8.1998).

O Desembargador afirma que “a escolha do regime de bens no casamento é um direito patrimonial, essencialmente disponível, por isso, desarrazoada e injustificável a interferência do Estado nesse tipo de relação privada”.

Nesta toada afirma que são plenamente capazes para exercício dos atos da vida civil os sexagenários, ainda mais com o aumento da expectativa de vida.

Traz ainda em seu voto a contradição da possibilidade das pessoas desta faixa etária poderem exercer cargos de grande importância para a nação, mas não poderem escolher o regime de bens, que é algo muito menos importante.

Coaduna com Walsir Edson Rodrigues Júnior a respeito da necessidade de um processo de interdição para que seja verificada a incapacidade, sendo obedecido o direito à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que presume-se a capacidade e não o contrário. A presunção de incapacidade dos septuagenários fere a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, sendo inconstitucional uma vez que discrimina por motivo etário (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010).

Assim, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 258, parágrafo único, inciso II do Código Civil de 1916, tendo em vista que “atenta contra os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana”.

Cita o acordão da apelação cível nº 1.0439.08.082217-4/001, relatada pelo Desembargador Edilson Fernandes:

ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS - CASAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - POSSIBILIDADE DESDE QUE PROCEDENTE AS RAZÕES APRESENTADAS - CASO CONCRETO - AUSÊNCIA - REFORMA DA SENTENÇA. A alteração de regime de bens dos casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916 pode ser deferida sob a égide da nova legislação civilista, desde que comprovado justo motivo, e seja resguardado eventual direito de terceiros. A simples alegação de que as partes possuem sociedade empresária em comum não viabiliza a mudança do regime inicial do casamento, visto que a nova regra disposta no artigo 977, do Código Civil, não se aplica aos estabelecimentos constituídos anteriormente à sua vigência.

Declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único, inciso II do art. 258 da Lei 3.071/16 do Código Civil de 1916, encerrando seu voto com a justificativa de que não é razoável o entendimento de que uma pessoa idosa tenha seu discernimento reduzido ou inexistente sem que haja declaração judicial de incapacidade civil.

O Desembargador Kildare Carvalho acompanhou o voto do relator.

Já o Desembargador Caetano Levi Lopes divergiu do relator, afirmando que a nova redação do art. 1.641, II do CC/02 ao passar a idade para 60 anos para homens e mulheres não fere a Constituição, pois com essa redação o princípio da isonomia passou a ser respeitado. Assim, declarou constitucional o art. 1.641, II do CC/02.

O Desembargador Marcos Lincoln por sua vez considerou que o art. 1.641, II do CC/02 possui “incompatibilidade com valores dispostos na Constituição Federal de 1988”. Traz ainda o enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil que já fora exposto anteriormente.

Para ele, conforme o parágrafo segundo do art. 1.639 do CC/02 é possível a alteração do regime de bens ainda que seja imposto aos cônjuges o regime de separação legal.

Mostra-se contrário a interferência do Estado na relação privada. Explica que o CC/16 possuía caráter patrimonialista, e que o CC/02 é personalista, tendo como fundamento a autonomia da liberdade da pessoa humana, devendo ser levado em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, presente na Carta Magna.

Assim, declarou inconstitucional o art. 1.641, II do Código Civil de 2002. Divergindo do relator, que declarou inconstitucional o art. 258 do CC/16.

O Desembargador Cássio Salome acompanhou o voto do Desembargador Caetano Levi Lopes.

Os demais desembargadores acompanharam o relator, foi julgado procedente o incidente:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DIREITO CIVIL - CASAMENTO - CÔNJUGE MAIOR DE SESSENTA ANOS - REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS - ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 3.071/16 - INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE HUMANA. - É inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens no casamento do maior de sessenta anos, por violação aos princípios da igualdade e dignidade humana. (TJ-MG - ARG: 10702096497335002 MG, Relator: José Antonino Baía Borges, Data de Julgamento: 12/03/2014, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 21/03/2014).

Merece destaque o julgamento proferido pelo então Desembargador Relator do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Antonio Cezar Peluso, na Apelação Cível nº 007.512-4/2-00:

CASAMENTO – Regime de Bens – Separação legal Obrigatória – Nubente Sexagenário – Doação à consorte – Validez – Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único (atual art. 1641, CC), que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual – Norma jurídica incompatível com os arts. , III, e , I, X e LIV, da CF em vigor – Improcedência da Ação Anulatória – Improvimento dos recursos. É válida toda doação feita ao outro cônjuge que se casou sexagenário, porque, sendo incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (‘substantive due process of law’), já não vige a restrição constante do art. 258, par. Único, II, do CC (atual art. 1641, CC). (TJ-SP, Ac. 2º Câm. De Direito Privado, Ap. Cív. 007.512-4/2-00 – comarca de São José do Rio Preto, rel. Des. Cezar Peluso, j. 18.8.98, in RBDFam 1:98, grifo acrescido).

O Desembargador justifica seu voto afirmando que o art. 258, § único, II, do Código Civil de 1916 refletia valores sociais de outra época não tendo sido recepcionado pela CF/1988, sendo incompatível com a dignidade da pessoa humana “com base em critério arbitrário e indução falsa” de presunção de incapacidade.

A relatora Desembargadora Maria Berenice Dias no julgamento da Apelação Cível nº 70004348769 em trâmite Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo:

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. (TJ-RS – Apelação Nº 70004348769 (TJ-RS) Data de publicação: 27/08/2003, grifo acrescido).

No julgamento dos Embargos de Declaração nº 0000570-32.2006.8.05.0237 o Tribunal de Justiça da Bahia também manifestou esse entendimento. A relatora Rosita Falcão de Almeida Maia reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo com base na violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE. Apesar de suficientemente fundamentado, o acórdão embargado, de fato, não se pronunciou sobre algumas questões relevantes, tais como o direito da embargada à partilha dos bens. Vale esclarecer que, para fins de fixação de regime de bens, observa-se que o de cujus contava com 66 (sessenta e seis) anos de idade, por ocasião do início da união estável (fls. 10 e 12). Neste aspecto, comungo no sentido da inaplicabilidade analógica do art. 1.641, II, do Novo CC à união estável. Com efeito, mesmo que a regra contida no art. 258, parágrafo único, II, do CC/16, tenha sido recepcionada no novo Código Civil, no art. 1.641, II, que impõe o regime obrigatório da separação de bens à pessoa maior de sessenta anos, temo que tal dispositivo expresse aparente inconstitucionalidade, visto que atenta contra o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1.º, III, da CF, além do direito e garantia fundamental de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, onde deve necessariamente se enquadrar a idade. Os bens amealhados durante a convivência, considerando que a união estável teve início no ano de 1996 e fim em 2003, aplicável o disposto no art. 1.725 do Código Civil que dispõe que: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.” Comprovada a existência da união estável, os bens adquiridos na sua constância devem ser partilhados na proporção de cinquenta por cento para cada convivente, dispensada a prova de que ambos contribuíram financeiramente para a aquisição dos bens, eis que se presume fruto da colaboração comum. Sanada a omissão suscitada, não há que se falar em violação a qualquer dispositivo infraconstitucional ou constitucional. Embargos acolhidos parcialmente, sem efeitos modificativos apenas com o fim de sanar a omissão apontada, mantendo a decisão embargada em sua íntegra. (Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Embargos de Declaração: ED 0000570-32.2006.8.05.0237 BA 0000570- 32.2006.8.05.0237, grifo acrescido).

O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Sergipe, seguindo o entendimento da inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC/02, tendo como relator o Desembargador Osório de Araújo Ramos Filho, proferiu o seguinte julgamento:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - REGIME DE BENS - SEPARAÇAO LEGAL OBRIGATÓRIA - NUBENTE SEXAGENÁRIO - INCISO II, DO ART. 1.641, DO CÓDIGO CIVIL - DISPOSITIVO QUE FERE O DIREITO FUNDAMENTAL DO CÔNJUGE DE DECIDIR QUANTO À SORTE DE SEU PATRIMÔNIO DISPONÍVEL - PRESUNÇAO DE INCAPACIDADE POR IMPLEMENTO DE IDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. - O disposto no inciso II, do art. 1.641, do CC exprime exigência legal que irradia afronta à dignidade humana abarcando sem critérios válidos cidadãos plenamente capazes e com extrema carga de experiência de vida, igualando-os às pessoas sem capacidade civil. (TJ-SE - IIN: 2010107802 SE, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, Data de Julgamento: 17/11/2010, TRIBUNAL PLENO , grifo acrescido).

De acordo com os julgados apresentados, é possível observar que os Tribunais Brasileiros, quando provocados a decidir a respeito dos conflitos envolvendo o regime de bens de separação obrigatória para os maiores de 70 anos, tanto na égide do antigo como do novo Código Civil, estão proferindo decisões favoráveis à declaração da inconstitucionalidade da norma contida no art. 1.641, II do Código Civil de 2002. Assim como o Poder Legislativo vem demonstrando adotar o entendimento pela inconstitucionalidade, como já fora demonstrado Projetos de Lei que visam a revogação do dispositivo.

Destarte, tendo em vista os fundamentos expostos, pelas decisões em casos concretos por Desembargadores e os Projetos de Lei apresentados pelo Poder Legislativo, conclui-se que o art. 1.641, II do Código Civil de 2002 padece de vício de inconstitucionalidade material.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a Constituição Federal de 1988, o casamento perde o caráter patrimonial e passa a ser funcional, promovendo o desenvolvimento dos seus membros, realçando a pessoa e sua dignidade nas relações familiares.

As disposições patrimoniais do casamento devem estar em sintonia com a proteção da dignidade da pessoa humana e de seus valores existenciais.

O art. 1639 do CC/02 regula o princípio da livre estipulação, segundo o qual cabe aos nubentes a livre escolha do regime de bens que regerá o matrimônio, em respeito à autonomia privada e a liberdade de escolha. Destarte, não cabe ao Estado interferir coativamente na escolha, salvo relevante motivo de ordem pública definido em norma específica.

Se os nubentes optarem pela não realização do pacto antenupcial, será aplicado o regime de comunhão parcial. As quatro modalidades de regimes previstos no Código Civil derivam do princípio da variabilidade de regimes, permitindo aos 51 nubentes a escolha livre de uma delas, ressalvados o disposto no art. 1.641 do mesmo diploma. São elas: a comunhão parcial; comunhão universal; participação final dos aquestos; e o regime de separação de bens.

No regime de separação obrigatória de bens, a vontade dos nubentes não é respeitada, uma das hipóteses deste regime diz respeito aos maiores de 70 anos, conforme o art. 1.641, II do Código Civil de 2002.

Levando-se em conta o que foi observado, a população de idosos no Brasil vem aumentando, bem como o número de casamentos realizados entre pessoas nesta idade.

A proteção ao idoso é fato recente, tendo sido efetivado por meio da Constituição Federal de 1988 que proíbe a discriminação em virtude da idade.

Assim, para cumprir o comando constitucional que visa à segurança dos idosos, surge a Lei 10.741, conhecida como Estatuto do Idoso, publicada em 2003, tendo por objetivo a busca pela dignidade da pessoa idosa, consagrando uma série de prerrogativas e direitos aos maiores de 60 anos.

O artigo , inciso III da Constituição Federal de 1988 proclamou a Dignidade da Pessoa Humana como um dos fundamentos da República, colocando a pessoa humana no centro protetor do direito. O direito à velhice é visto como decorrência lógica do princípio da dignidade humana, de modo a tutelar a existência humana até o seu último dia.

Logo, a questão sobre a inconstitucionalidade da norma que impõe o regime obrigatório da separação de bens aos maiores de 70 anos lesiona frontalmente o princípio da dignidade da pessoa humana. Pois, por ser o cerne dos direitos da personalidade, que visam a valorização da pessoa, não podem sofrer quaisquer violações propensas a agredir a pessoa e a sua dignidade, sendo necessária a observância da autodeterminação pessoal na escolha do regime de bens por ser indispensável para sua concretização.

Os direitos fundamentais previstos na Carta Magna exigem normas que privilegiem a pessoa, sobretudo a observância de sua vontade e autodeterminação.

O direito tem procurado realizar a vontade da pessoa humana sempre que possível inclusive em questões de cunho patrimonial, como na escolha do regime de bens. Logo, a imposição do regime obrigatório às pessoas maiores de 70 anos que desejam convolar matrimônio se torna completamente injustificável, tendo em vista 52 que caracteriza uma incontestável limitação à sua autonomia privada e à sua autodeterminação, indo na contramão dos princípios contidos na Lei Maior.

O princípio da igualdade, previsto no artigo , caput da Constituição Federal de 1988, veda qualquer tipo de distinção entre pessoas.

Quando o Estado impõe o regime de separação obrigatória de bens ao casamento das pessoas maiores de 70 anos incorre em nítida distinção em virtude da idade, ou seja, trata a pessoa idosa de forma diferente das demais. Deve-se, portanto, ser declarada a inconstitucionalidade do ato discriminatório (art. 1.641, II do CC) em relação a quantos o solicitarem ao Poder Judiciário, ou por meio da ação direta de inconstitucionalidade por qualquer das pessoas indicadas no art. 103 da CF.

Tendo em vista os aspectos abordados, o art. 1641, II do CC além de ofender a dignidade da pessoa humana, ceifa a liberdade de escolha do regime de bens ao constituir matrimônio.

O princípio da comunhão plena de vida requer que seja reconhecido que cada pessoa possui seu próprio meio particular para alcançá-la, seja pelo casamento de alguém com idade mais avançada com alguém mais jovem, seja pelo casamento entre duas pessoas maiores de 70 anos.

A investigação nos mostrou que a regra é a capacidade, enquanto a incapacidade é exceção. Toda pessoa tem capacidade de direito, a capacidade de fato é presumida, mas somente por exceção, e expressamente previsto na lei, é que se recusa ao indivíduo a capacidade de fato.

As causas elencadas no art. e 4º do Código Civil trazem as hipóteses de incapacidade e compõem um rol taxativo, não podendo ser ampliadas. Assim, cabe ressaltar que a senilidade, per si, não é motivo de incapacidade.

A capacidade plena somente é afastada com o processo de interdição ou decretação de curatela.

Tratar o idoso como incapaz em decorrência de suposta fragilidade emocional pela idade avançada afronta a sua dignidade e ignora a lucidez e a sanidade mental de que dispõe para os atos cotidianos, de qualquer natureza.

Nota-se, portanto, que tal regime viola a autonomia de eleição dos cônjuges.

A limitação da vontade, em razão da idade, longe de se constituir em uma precaução (norma protetiva), se constituiu em verdadeira sanção.

De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsidio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento.

O único meio legítimo para imposição do regime para os idosos no Estado Democrático de Direito é a análise individual de cada caso através do processo de interdição, respeitando o contraditório e a ampla defesa. A presunção de incapacidade do maior de 70 anos viola os princípios constitucionais da liberdade individual e dignidade da pessoa humana, trata-se de discriminação em razão da idade.

Tal restrição à autonomia privada, que não admite sequer a comunhão dos bens adquiridos durante a vida em comum, levou o STF a editar a Súmula 377 que dispõe que no regime de separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.

Contudo, há divergências doutrinárias e jurisprudenciais no STJ sobre a interpretação da Súmula 377 do STF, relativa à necessidade de comprovar o esforço comum para comunicação dos aquestos.

A Súmula não resolve o problema de privação da autonomia, uma vez que substitui um regime obrigatório por outro não menos obrigatório, não apresentando qualquer progresso em relação à liberdade das partes.

Ao final, foram trazidos projetos de lei que visam a revogação do dispositivo, bem como julgamento de diversos Tribunais Estaduais reconhecendo a inconstitucionalidade do mesmo.

Conclui-se pela inconstitucionalidade do art. 1.641, II do CC/02, uma vez que afronta a Constituição Federal de 1988, já que atenta aos princípios nela contidos – quais sejam dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade – bem como viola a não discriminação do idoso, prevista no Estatuto do Idoso. Além disso, traz contradição no próprio Código Civil, ao presumir a incapacidade dos maiores de 70 anos sem anterior processo de interdição.

REFERÊNCIAS

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